ISDI y sus miembros están comprometidos con garantizar el uso adecuado de los sucedáneos de la leche materna (BMS), cuando sean necesarios, sobre la base de información científica y objetiva y de una comercialización ética.

En 2022, la Asamblea Mundial de la Salud (WHA75) solicitó que, para 2024, el Director General de la OMS:

  1. elaborase una guía para los Estados Miembros sobre medidas regulatorias destinadas a restringir la comercialización digital de los sucedáneos de la leche materna, a fin de garantizar que las regulaciones existentes y nuevas concebidas para aplicar el Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de la Leche Materna y las posteriores resoluciones pertinentes de la Asamblea de la Salud aborden adecuadamente las prácticas de comercialización digital;
  2. informase sobre la realización de la tarea descrita en el párrafo (1) a la 77.ª Asamblea Mundial de la Salud en 2024.

Tras la publicación de la Guía en noviembre de 2023, el Consejo Ejecutivo de la OMS la «tomó nota» en enero de 2024 y la Secretaría de la OMS reconoció que sus consultas con los Estados Miembros previas a su publicación fueron «insuficientes», comprometiéndose a celebrar nuevas consultas regionales con los Estados Miembros sobre el fondo de la guía. De cara a los debates sobre la Guía en la 77.ª Asamblea Mundial de la Salud (WHA77), del 27 de mayo al 1 de junio de 2024, a continuación se expone la posición de ISDI sobre la Guía.

1. La Guía va más allá del mandato de la OMS: la Guía constituye recomendaciones de política, por lo que no debería emplear un lenguaje imperativo y deberían celebrarse consultas sustantivas con los Estados Miembros

La Guía va más allá del mandato de la OMS. La Asesoría Jurídica de la OMS confirmó anteriormente que el lenguaje del Código tiene únicamente carácter de recomendación, de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la OMS[1]. Como tal, no es jurídicamente vinculante[2]. Por tanto, cualquier «Guía» posterior elaborada por la OMS tiene igualmente un carácter meramente de recomendación. Las referencias de la Guía a acciones imperativas como «prohibir», «impedir» o aplicar «sanciones» deberían eliminarse o sustituirse por un lenguaje de carácter recomendatorio.

Además, dado que la Guía constituye recomendaciones de política, los Estados Miembros deberían haber participado en su elaboración. Por tanto, la Secretaría de la OMS debería cumplir su compromiso de celebrar consultas sustantivas sobre la Guía y publicar el informe resumido en el que se describan los temas planteados en la consulta pública previa y las decisiones adoptadas posteriormente en respuesta.

2. La Guía debería reconocer la preeminencia del derecho nacional sobre el Código y tener en cuenta el contexto nacional

La Guía eleva el estatus (jurídico) del Código de la OMS por encima del derecho nacional al sugerir que «las prácticas de comercialización se ajusten al Código… con independencia de cualquier medida regulatoria aplicada a nivel nacional y subnacional»[3]. Además, la Guía induce a los fabricantes a infringir las leyes de competencia aplicables al sugerir que los fabricantes garanticen el «cumplimiento por parte de los proveedores»[4].

La Guía debería reconocer la preeminencia del derecho nacional sobre el Código y tener en cuenta el contexto nacional, ya que los Estados Miembros son quienes están en mejor posición para determinar las medidas internas que deseen adoptar si aplican la Guía.

3. La Guía debería corregir o eliminar las inexactitudes factuales

Existen varias inexactitudes en la Guía, en particular en las definiciones y la terminología. Por ejemplo, el Código habla de comercialización «apropiada». No «prohíbe todas las formas de promoción de los sucedáneos de la leche materna», como afirma la Guía[5]. Términos como «promoción cruzada», «alimentos para lactantes y niños de corta edad» o «promoción» no están definidos en absoluto en el Código. En cambio, se definen —por primera vez— en un informe de la Secretaría a la WHA69 (A69/7 Add.1). Por último, la Guía amplía el ámbito de los sucedáneos de la leche materna, tal como se definen en el Código[6], de los 0-6 meses para incluir «cualquier leche (o productos que puedan utilizarse para sustituir la leche, como las leches de origen vegetal), en forma líquida o en polvo, que se comercialicen específicamente para la alimentación de lactantes y niños de corta edad hasta los 3 años de edad (incluidos los preparados de continuación y las leches de crecimiento)».

Estas inexactitudes factuales deberían corregirse o eliminarse.

4. La Guía debería respetar las obligaciones internacionales de los miembros en materia de obstáculos técnicos al comercio, la prestación transfronteriza de servicios y la protección de los derechos de propiedad intelectual

La regulación propuesta de la denominada promoción transfronteriza es incompatible con las demás obligaciones internacionales de los miembros, incluidas las derivadas de los acuerdos abarcados por la Organización Mundial del Comercio (OMC). Por ejemplo, muchos miembros de la OMC han asumido compromisos que garantizan el acceso a los mercados de otros miembros de la OMC tanto para (i) los productos, incluidos los BMS, como para (ii) los servicios, incluida la prestación transfronteriza de servicios, como la comercialización[7]. Además, discriminar los BMS importados infringiría las obligaciones de trato nacional de la OMC.

Por último, el Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) establece una protección mínima de los derechos de propiedad intelectual, incluidas las marcas de fábrica o de comercio y las marcas comerciales. La Guía hace caso omiso de ello al recomendar que los Estados Miembros apliquen «medidas regulatorias [que] prohíban efectivamente… la promoción de marcas, en todos los canales y medios, incluidos los medios digitales»[8].

[1] OMS, Segunda Reunión del INB, «Información de referencia relativa a la identificación, por parte del Órgano de Negociación Intergubernamental, de la disposición de la Constitución de la OMS en virtud de la cual debería adoptarse el instrumento», p. 4, 22 de julio de 2022 (A/INB/2/INF./1).

[2] Véase WHA34/1981/REC/1, Anexo 3 – «Implicaciones jurídicas y de otro tipo de la adopción del… Código…»

[3] Guía, Recomendación 10.

[4] Recomendación 9.1.

[5] Guía, p. 1 (Antecedentes).

[6] El Código define los sucedáneos de la leche materna como «sucedáneo de la leche materna es todo alimento comercializado o de otro modo presentado como sustitutivo parcial o total de la leche materna, sea o no adecuado para ese fin».

[7] En el marco del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) de la OMC, muchos miembros de la OMC asumieron compromisos en los siguientes subsectores de servicios: servicios de publicidad, determinados servicios de informática y servicios conexos (en especial el procesamiento de datos y los servicios de bases de datos), así como determinados servicios de telecomunicaciones (como la información en línea o el procesamiento de datos). Los compromisos de acceso a los mercados asumidos en el modo 1 en cualquiera de los sectores mencionados significan, por definición, que los servicios de comercialización digital están permitidos en ese mercado.

[8] Guía, Recomendaciones 1 y 2.